Lohnfortzahlungsbetrug : Möglichkeiten und Rechtsprechung

Hier wird Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht,   um die Fortzahlung des vereinbarten Lohns für mindestens 6 Wochen zu erreichen, obwohl in dieser Zeit die Arbeitsleistung nicht erbracht wird und eine tatsächliche Arbeitsunfähigkeit gar nicht vorliegt. Die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber ist eigentlich konzipiert worden, um kranke Mitarbeiter in den ersten 6 Wochen finanziell abzufedern, bevor dann meist die Krankengeldzahlung durch die Krankenkasse einsetzt, die allerdings Abstriche vom Gehalt beinhaltet.

Lohnfortzahlungsbetrug als Straftat begeht derjenige, der den Arbeitgeber willentlich und wissentlich über seine Arbeitsunfähigkeit täuscht, um in den Genuss der Lohnfortzahlung zu kommen. Diese Betrugsform rechtfertig nach § 626 BGB eine sofortige fristlose Kündigung aus wichtigem Grund. (Definition Lohnfortzahlungsbetrug)

Lohnfortzahlungsbetrug ist kein Kavaliersdelikt

Der Lohnfortzahlungsbetrug ist kein Kavaliersdelikt, sondern eine Straftat nach § 263 StGB. Überdies rechtfertigt der Lohnfortzahlungsbetrug im Regelfall eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach §626 BGB.

Ausgestaltung des Lohnfortzahlungsbetrugs

In der Praxis unterscheidet man zwischen zwei Ausgestaltungen des Lohnfortzahlungsbetrugs:

a) Arbeitnehmer täuscht Arbeitsunfähigkeit vor, um bei anderen Arbeitgebern während der angeblichen Arbeitsunfähigkeit zu arbeiten. Häufig wird daher bei dem Zweitarbeitgeber auch noch schwarz gearbeitet, d.h. Sozialabgaben und Steuern werden nicht abgeführt.

b) Arbeitnehmer täuscht Arbeitsunfähigkeit vor, um zuhause oder an einem Urlaubsort mehr Freizeit zu haben, ggf. auch seinen Urlaub zu verlängern oder einen Urlaub nicht als Urlaub, sondern als Krankheitstage verbuchen zu lassen, womit ihm nach Rückkehr aus dem Urlaub immer noch Urlaub zusteht.

In beiden Fällen wird der Arbeitgeber unter Vortäuschung falscher Tatsachen geschädigt. Beide Ausgestaltungen sind strafbar und kommen in nahezu allen Branchen vor. Der Arbeitgeber wird dabei willentlich und wissentlich getäuscht und geschädigt.

Gebrauch unrichtiger Gesundheitszeugnisse: Straftatbestand

Was vielen nicht bewusst ist, ist die Tatsache, dass der Einsatz eines gefälschten Arzt-Attestes, z.B. durch Vortäuschung von Krankheiten bei einem Arzt, einen gesonderten Straftatbestand erfüllt, nämlich den „Gebrauch unrichtiger Gesundheitszeugnisse“. Dies ist in §279 StGB gesondert geregelt und kann mit Freiheitsstrafe sanktioniert werden.

§ 279 StGB

Gebrauch unrichtiger Gesundheitszeugnisse

Wer, um eine Behörde oder eine Versicherungsgesellschaft über seinen oder eines anderen Gesundheitszustand zu täuschen, von einem Zeugnis der in den §§ 277 und 278 bezeichneten Art Gebrauch macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

Auch wenn praktisch in jeder Stadt ein sogenannter „Doc Holiday“ bekannt ist, der bereitwilliger als andere beim Ausstellen von Arbeitsunfähigkeit-Bescheinigungen ist, stellt der Einsatz solcher leichtfertig ausgestellter Bescheinigungen, die durch Vortäuschen einer Krankheit erlangt worden sind, eine Straftat dar, die bei Anzeige und Beweisführung zu einer Strafe führen, die von Geldstrafe bis zu Freiheitsstrafe reichen kann. Im Regelfall ist man bei Entdeckung seinen Arbeitsplatz durch fristlose Kündigung los.

Verdacht auf Lohnfortzahlungsbetrug reicht nicht – Beweislast liegt beim Arbeitgeber

Der bloße Verdacht auf Lohnfortzahlungsbetrug reicht allerdings regelmäßig nicht aus, um den Arbeitnehmer zu kündigen und führt auch häufig nicht zu einer Strafverfolgung. Der Arbeitgeber ist – will er den Arbeitnehmer kündigen – auf Beweise angewiesen, die Beweislast liegt beim Arbeitgeber. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer den Lohnfortzahlungsbetrug nachweisen. Liegt eine ärztliche „Krankschreibung“ vor, so muss diese Krankschreibung angezweifelt werden. Das bloße Anzweifeln reicht jedoch nicht, – die vorgetäuschte Krankheit muss auch bewiesen werden.

Anzeichen für Lohnfortzahlungsbetrug erkennen

Es gibt einige Anzeichen, die auf Lohnfortzahlungsbetrug hinweisen. Jedes dieser Anzeichen ist für sich genommen, aber noch kein Beweis für den Betrug, sondern sollte beim Arbeitgeber nur zur Vorsicht mahnen:

  • Häufige Krankschreibungen – attestiert von ständig wechselnden Ärzten
  • Unspezifische Symptome, die nur schwer auf Plausibilität zu prüfen sind, wie z.B. Migräne, Magenschmerzen, Rückenschmerzen
  • Häufige Krankschreibungen vor oder nach dem Wochenende
  • Häufige Krankschreibungen vor oder nach dem Urlaub oder auch im Urlaub
  • Häufige Krankmeldungen an Brückentagen oder rund um Feiertage
  • Krankmeldungen zu Zeiten, an denen Urlaub nicht genehmigt worden ist
  • Betriebliche Ausfallzeiten durch Krankheit von mehr als 5%

Natürlich gibt es auch Arbeitnehmer, die einfach das Pech haben, häufig zu erkranken. Aber statistisch ist es unwahrscheinlich, dass jemand immer zufällig Montag und Dienstag krank wird oder immer 3 Tage nach Urlaubsrückkehr.

Aber auch hier gilt: Ein bloßer Verdacht reicht allein nicht aus, um arbeitsrechtliche Maßnahmen zu ergreifen, – der Arbeitgeber muss den Betrug auch nachweisen, was oft eine besondere Herausforderung ist.

Hier greifen die Erfahrungen und Möglichkeiten einer Detektei, die auf Lohnfortzahlungsbetrug spezialisiert ist. Mit Hilfe einer Detektei kann der Nachweis erbracht werden, dass Lohnfortzahlungsbetrug besteht, was dann zur rechtssicheren Kündigung des Arbeitsverhältnisses und ggf. auch Schadenersatzforderungen führen kann.

Lohnfortzahlungsbetrug durch Detektei nachweisen lassen:  Möglichkeiten

Wer als Arbeitgeber einen Verdacht hat, dass sein Arbeitnehmer sich zu Unrecht die Lohnfortzahlung erschleicht, obwohl er in Wirklichkeit gar nicht krank ist, muss dies auch beweisen können. Bei der Erlangung von Beweisen kann eine Detektei hilfreich sein, die sich auf die Aufdeckung und den Nachweis rund um Lohnfortzahlung versteht.

Dabei ist es förderlich zur Nachweisführung, die Detektei möglichst frühzeitig einzuschalten und möglichst wenig Leute über die Einschaltung der Detektive zu informieren. So ist gewährleistet, dass die Detektei gute Chancen hat, den Arbeitnehmer des Betrugs zu überführen und dieser nicht von Kollegen vorgewarnt wird.

Im Regelfall wird eine mehrtägige Ganztagsüberwachung des Arbeitnehmers durch die Detektei erforderlich sein. Häufig gelingt es dann, ein nicht gesundheitsförderliches Verhalten des Arbeitnehmers oder gar Schwarzarbeit bei dritten Arbeitgebern nachzuweisen. Besonders häufig kommen ungerechtfertigte Krankmeldungen z.B. in Handwerk und Gastronomie vor, – der Klassiker ist der Dachdecker, der beim eigentlichen Arbeitgeber „krank feiert“, aber auf fremden Dächern schwarz Geld hinzuverdient. Eine Foto- und Videodokumentation einer Detektei, die gerichtsverwertbar erstellt wurde, führt dann zu einer unangreifbaren fristlosen Kündigung und auch zur Schadenersatzpflicht.

Nach der Rechtsprechung hat ein Arbeitnehmer während einer „Krankschreibung“ auch alles zu unterlassen, was seine Genesung gefährden könnte – Detekteien können auch dort gesundheitsgefährdendes Verhalten in nennenswertem Umfang nachweisen und so einen bloßen Verdacht des Arbeitgebers erhärten und mit Beweisen hinterlegen.

Rechtsprechung zu Lohfortzahlungsbetrug

Da Lohnfortzahlungsbetrug jeden Tag in Deutschland vorkommt und es zu zahlreichen Kündigungen und Prozessen in Zusammenhang mit ungerechtfertigten Krankmeldungen kommt, gibt es eine gesicherte Rechtsprechung in Deutschland zu diesem Thema, woraus man Schlüsse für das eigene Verhalten als Arbeitgeber ziehen kann.

Überwachung nur bei konkreten Anhaltspunkten einer Straftat
Das Bundesarbeitsgericht hat unter Az. 8 AZR 1007/13 im Jahr 2015 entschieden, dass Arbeitnehmer nur dann vom Arbeitgeber (bzw. von einer durch ihn beauftragten Detektei) überwacht werden dürfen, wenn einer konkreter Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Straftat vorhanden ist. Ohne konkrete Anhaltspunkte darf man Mitarbeiter nicht überwachen lassen, – dies könnte als ungerechtfertigte Persönlichkeitsrechtsverletzung interpretiert werden, die sogar zu Entschädigungspflichten führen kann. Bei der Erhebung solcher personenbezogenen Daten, die bei einer Überwachung entstehen, ist zudem das Bundesdatenschutzgesetz, hier u.a. §32 zu beachten.

Seriöse Detekteien handeln nach natürlich rechtskonform und so, dass Beweise auch gerichtsverwertbar sind.

Arbeitgeber können Attest ab erstem Krankheitstag verlangen

Häufig finden sich in Arbeits- oder Tarifverträgen Formulierungen, dass erst ab dem dritten Tag einer Krankmeldung eine solche durch ein ärztliches Attest belegt werden muss. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat allerdings unter Az. 5 AZR 886/11 schon im Jahr 2012 festgelegt, dass Arbeitgeber auch das Recht haben, vom ersten Tag an eine ärztliche Bescheinigung zu fordern. Bei vielen Arbeitnehmern, die häufig 2 Tage „krank“ sind, hilft die Anordnung einer solchen Pflicht, die Krankheitstage merklich zu reduzieren.

Arbeitgeber dürfen auch ohne sachlichen Grund die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch einen Arzt ab dem ersten Tag verlangen. Natürlich muss man bei der Gestaltung des Verlangens darauf achten, dass die Anordnung nicht willkürlich oder nach Schikane aussieht. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz muss befolgt werden, – so darf man z.B. nicht nur von Mitarbeitern eines bestimmten Geschlechts oder Hautfarbe eine solche frühzeitige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verlangen. Gibt es einen Betriebsrat, muss man bei einer generellen Anordnung einer solch frühen Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Nr. 1 Betr.VG beachten.

Wer krank ist und schwarz arbeiten will, darf gekündigt werden

Nicht nur, wer sich krank meldet und woanders schwarz arbeitet, darf fristlos gekündigt werden, sondern auch derjenige, der nur anbietet, während dieser Zeit schwarz zu arbeiten, riskiert seinen Arbeitsplatz, so urteilte das Hessische Landesarbeitsgericht in 2009 (Az. 6 Sa 1593/08). Allerdings muss man aufpassen, dass man das Angebot des Schwarzarbeiters als Detektiv nicht etwa bewusst provoziert, was zu Beweisverwertungsverboten führen könnte. Bei einer erfahrenen Detektei liegt allerdings das Wissen um solche Urteile vor und es werden rechtskonforme Beweise geliefert, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich anbietet, Schwarzarbeit während der angeblichen Arbeitsunfähigkeit zu verrichten.

Wer Krankheit ankündigt, darf fristlos entlassen werden

Im Eifer des Gefechts äußern Arbeitnehmer manchmal unbedacht im Falle eines nicht genehmigten Urlaubs „dann bin ich halt dann krank“ oder ähnlich. Das sollten sich Arbeitnehmer allerdings gründlich überlegen, da der Bundesgerichtshof (BGH) schon im Jahr 2009 geurteilt hat, dass bereits die Ankündigung einer zukünftigen Krankheit ein Grund für eine fristlose Kündigung sein kann (Az. 2 AZR 251/07). Ein weiterer Fall einer eindeutigen Rechtsprechung zum Lohnfortzahlungsbetrug.

Arbeitnehmer muss Detektivkosten übernehmen

Die Einschaltung einer Detektei, um Beweise für Lohnfortzahlungsbetrug gegen den Arbeitnehmer zu sammeln, kostet naturgemäß Geld. Häufig sind eine Beobachtung und Auswertung des Verhaltens des Arbeitnehmers über mehrere Tage notwendig. Wenn ein Arbeitnehmer eine Krankheit nur vortäuscht, haben mehrere Gerichte schon geurteilt, dass der Arbeitnehmer dann auch die Detektivkosten diesbezüglich übernehmen müsse, weil er die Kosten für die Detektei schuldhaft verursacht hat.

Man darf den Arbeitnehmer beim Lohnfortzahlungsbetrug fotografieren

Als Beweis dienen während des Lohnfortzahlungsbetrugs in erster Linie:

  • Fotos
  • Videos
  • Berichte von Detektiven über Tagesabläufe etc.

In Einzelfällen wehren sich betroffene Arbeitnehmer manchmal und wollen eine Foto- oder Videodokumentation unterbinden oder gar die Verletzung des Persönlichkeitsrechts geltend machen.

Im Regelfall kommen die Arbeitnehmer mit solchen Strategien vor Gericht aber nicht durch, da das Interesse des Arbeitgebers an der Dokumentation eines Rechtsverstoßes höhe wiege als das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers. Ansonsten könnte ja auch ein Bankräuber geltend machen, dass man ihn bei seiner Tat nicht aufnehmen dürfe, weil das seine Persönlichkeitsrechte verletze.
Dies haben Gerichte in zahlreichen Fällen zugunsten der Arbeitgeber so entschieden, so z.B. deutlich auch das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz mit Az. 7 Sa 197/08 aus 2008.

Dort ging es um einen angeblichen arbeitsunfähigen und kranken Mitarbeiter, der während seiner „Krankheit“ aber noch kräftig genug war, um an einer Auto-Waschanlage zu arbeiten, was fotografisch dokumentiert wurde. Sein Versuch, solche Fotos verbieten zu lassen, lief ins Leere. Das Gericht urteilte zugunsten des Arbeitgebers. Das Gericht urteilte wörtlich:

Die Speicherung der Fotos über seine punktuelle persönliche Beobachtung stellt unter den gegebenen Umständen keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers dar. Es bestand aus Sicht des Vorgesetzten der konkrete Verdacht, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht und damit einen Entgeltfortzahlungsbetrug begangen haben könnte.

Kellnern während der Krankheit führt zur Kündigung – wenn der Betriebsrat angehört wurde

Immer wieder werden Arbeitnehmer dabei ertappt, wie sie während einer angemeldeten Arbeitsunfähigkeit dennoch anderswo in der Gastronomie arbeiten, z.B. bei Bekannten, Verwandten oder gar in eigener Gastronomie. Das führt im Regelfall zur Berechtigung einer fristlosen Kündigung. In Betrieben mit Betriebsrat muss man natürlich die Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes einhalten und z.B. den Betriebsrat dazu anhören. Allerdings ist an der Kündigung selbst – wenn die Formalien eingehalten wurden – oft nichts zu rütteln. Wer anderswo arbeitet, obwohl er eigentlich „krank“ sein will, begeht Lohnfortzahlungsbetrug und darf fristlos entlassen werden. So urteilte auch das Bundesarbeitsgericht in 2008 (Az 2 AZR 965/06) in einem Fall, in dem ein Kraftfahrer sich immer wieder arbeitsunfähig meldete, dann aber ein eingeschaltetes Detektivbüro nachweisen konnte, dass er in einem gastronomischen Betrieb arbeitete. Fotografisch wurde dokumentiert, wie er Gäste bediente, die Geschirrspülmaschine leerte und weitere Tätigkeiten verrichtete. Eine Kündigung ohne Anhörung des Betriebsrats war unwirksam, eine erneut ausgesprochene Kündigung mit ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats wurde jedoch für wirksam erklärt.

Attest kann ab dem ersten Tag der Krankheit verlangt werden

In §1 Entgeltfortzahlungsgesetz ist es eigentlich schon geregelt: Der Arbeitgeber darf auch ab dem ersten Tat der Krankheit eine ärztliche Bescheinigung fordern. Dennoch klagen immer wieder Arbeitnehmer dagegen und bekommen dann im Regelfall nicht Recht.

§1 Entgeltfortzahlungsgesetz: Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muss die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, dass der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird.

Eine Arbeitnehmerin hatte sich nach abgelehntem Dienstreiseantrag für einen Tag krank gemeldet, woraufhin ihr der Arbeitgeber am Folgetag aufgab, zukünftig ab dem ersten Krankheitstag ein ärztliches Attest vorzulegen. Dagegen klagte die Arbeitnehmerin und verlor vor dem Landesarbeitsgericht Köln in 2011 (Az 3 Sa 597/11) und auch vor dem Bundesarbeitsgericht (Az. 5 AZR 886/11 aus 2012).

Arbeitnehmer darf während der Krankschreibung seine Gesundheit nicht weiter gefährden

Einem Arbeitnehmer ist es während einer Arbeitsunfähigkeit nicht verboten, das Haus zu verlassen. Auch muss er während einer Krankheit nicht zwangsläufig das Bett hüten. Allerdings muss sich ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer so verhalten, dass er so schnell wie möglich wieder gesund wird und damit an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Damit hat er alles zu unterlassen, was seine Genesung gefährdet. Der Arbeitnehmer muss auch auf die berechtigten Belange des Arbeitgebers Rücksicht nehmen, der zur Lohnfortzahlung verpflichtet ist.

Wer diese Rücksichtnahme unterlässt und während seiner „Krankschreibung“ Tätigkeiten verrichtet, die einer schnellen Genesung im Weg stehen, muss sich gefallen lassen, dass ihm außerordentlich gekündigt wird, so das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit Urteil vom 2.3.2006 (Az 2 AZR 53/05) inhaltlich.

Ein Verstoß gegen die Pflicht zum gesundheitsfördernden Verhalten rechtfertigt mindestens eine Abmahnung, – in schweren Fällen auch eine fristlose Kündigung. Allerdings muss der Verstoß gerichtsfest erhoben werden, hier leistet die Einschaltung einer Detektei wertvolle Dienste.

Entgeltfortzahlung nur bei unverschuldeter Ursache

Anspruch auf eine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall hat man nur, wenn einen an der Arbeitsunfähigkeit kein Verschulden trifft. Bei Vorsatz oder grobem Verschulden ist die Fortzahlung ausgeschlossen, dies ist in § 3 EFZG geregelt:

Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, so hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen.

Nicht den Lohn weiterzahlen muss ein Arbeitgeber, z.B., wenn:

  • Der Arbeitnehmer sich bei einer besonders gefährlichen Nebentätigkeit verletzt hat
  • Der Arbeitnehmer bei einer selbst verursachten Schlägerei verletzt wurde
  • Verkehrsunfälle selbst verschuldet wurden, z.B. unter Drogen oder Alkohol oder im Winter mit Sommerreifen in Schneegebieten gefahren wird. Zur Verweigerung der Lohnfortzahlung reicht es aber z.B. auch aus, wenn man, ohne nach rechts und links zu gucken über die Straße läuft und dann angefahren wird (LAG Hamm, Az. 7 Sa 549/83)
  • Der Arbeitnehmer einen fremden Hund streichelt, der ihn dann beißt, obwohl er auf die Gefährlichkeit des Tieres hingewiesen worden ist. (Arbeitsgericht Wetzlar, Az. NZA RR 1996,5)

Häufig verschweigen Arbeitnehmer die selbst gelegte Ursache für Arbeitsunfähigkeit. Das Einschalten der Detektei kann hier oft schnell Klarheit bringen und den Arbeitgeber vor den Ansprüchen des Arbeitnehmers schützen, die dieser selbst verursacht hat.

Maler- und Tapezierarbeiten zuhause sind auch Betrug

Wer sich im Betrieb mit einer Krankschreibung „frei nimmt“, um in dieser Zeit in Ruhe sein eigenes Haus zu modernisieren, z.B. mit der Vornahme von Maler- und Tapezierarbeiten, darf gekündigt werden. Dies stellte z.B. das Landesarbeitsgericht Rheinland Pfalz mit Az Sa 979/99 fest

Rechnung der Detektei bei Lohnfortzahlungsbetrug als Betriebsausgabe absetzbar

Wer, um Lohnfortzahlungsbetrug im Unternehmen zu vermeiden, eine Detektei einsetzt, um Arbeitnehmer zu überwachen, kann die Kosten der Detektive als Gewerbetreibender oder Freiberufler in der Regel als Betriebsausgabe absetzen – Finanzgericht Hessen Az. 8 K 3370/88

Attest ohne Untersuchung gilt als erschüttert

Normalerweise hat ein ärztliches Attest über eine Arbeitsunfähigkeit zunächst eine hohe Beweiskraft. Diese ist allerdings erschüttert, wenn der Nachweis geführt werden kann, dass der Arzt das Attest ohne Untersuchung ausgestellt hat. Gleiches gilt für eine Rückdatierung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch den Arzt, so das Landesarbeitsgericht Köln (Az. 7 Sa 762/01) im Jahr 2002.

Was kann eine Detektei bei Lohnfortzahlungsbetrug machen?

Arbeitnehmer, die sich durch vorgetäuschte Krankheiten die Lohnfortzahlung erschleichen und so den Arbeitgeber betrügen, verursachen jährlich einen immensen Schaden bei den Arbeitgebern. Andere Arbeitnehmer müssen dann oft die Arbeit des „blau machenden“ Kollegen mitmachen oder der Arbeitgeber muss strukturell schon mehr Mitarbeiter beschäftigen, damit die Blaumacherquote ausgeglichen wird.

Es ist daher das legitime Interesse des Arbeitgebers, solche betrügerischen Krankmeldungen zu unterbinden. Wer einen konkreten Anfangsverdacht hat, darf als Arbeitgeber auch den Mitarbeiter durch einen Detektiv überwachen lassen, urteilte u.a. auch das Bundesarbeitsgericht (BAG) Kassel mit Az 8 AZR 5/97.

Detektive können auch im Umfeld des Arbeitnehmers ermitteln oder als verdeckte Ermittler oder Testkunden auftreten. Darüber muss ein Arbeitgeber auch den Betriebsrat vorher nicht informieren, urteilte das Bundesarbeitsgericht (Az. 1 ABR 26/90).

Die Dreistigkeit mancher Arbeitnehmer ist ja kaum noch zu überbieten, teilweise wird unverfroren die Schwarzarbeit in Anzeigenblättern oder Internetforen angeboten und dann während einer angeblichen Arbeitsunfähigkeit ausgeführt. Detektive können dies bei Ihrer Arbeit belegen und auch durch Testaufträge gerichtsfest machen – oder aber tatsächliche Kundenaufträge und Arbeiten für andere Kunden nachweisen.

Was zählt vor Gericht in Sachen Lohnfortzahlungsbetrug und Detektei?

Sollte es zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung mit dem Arbeitnehmer kommen, zählen vor Gericht als Beweise:

  • Ermittlungsberichte der Detektei
  • Fotoaufnahmen der Detektei
  • Videoaufnahmen der Detektei
  • Sonstige Dokumentationen der Detektive
  • Durch die Detektei beschaffte Aussagen dritter Zeugen

Die Detektei ist bei vorliegendem Lohnfortzahlungsbetrug fast ausnahmslos immer in der Lage, dies auch gerichtsfest zu dokumentieren. Erst durch die Erhebung von gerichtsfesten Beweisen wird für das Gericht aus einem Verdacht ein Beleg für eine Straftat.

Häufig lenken Arbeitnehmer aber schon ein, wenn der Bericht einer Detektei vorliegt.

Man muss nicht eigene Angestellte auf den Arbeitnehmer ansetzen

Natürlich könnte man auch eigene Angestellte auf den abtrünnigen Arbeitnehmer ansetzen, aber dies hinterlässt häufig einen faden Beigeschmack und birgt immer das Risiko, dass der Angestellte vorgewarnt wird und sich dann sein Fehlverhalten schlechter beweisen lässt.

Von daher ist es vernünftiger, eine unabhängige Detektei mit der Überwachung des Arbeitnehmers bzw. Beweiserhebung für den Lohnfortzahlungsbetrug zu beauftragen. Zwischenzeitlich wurde auch von Gerichten mehrfach in Prozessen geklärt, dass der Arbeitgeber externe, kostenpflichtige Detekteien mit der Ermittlung beauftragen darf und nicht auf die Überwachung durch eigene Anstellte setzen muss (z.B. auch im Urteil des LAG Rheinland-Pfalz, Az. 5 Sa 540/99)

Wie geht die Detektei in Sachen Lohnfortzahlungsbetrug vor?

  • Wichtig ist, dass die Detektei so frühzeitig wie möglich eingeschaltet wird. Also z.B. nicht am letzten Tag einer vermuteten unredlichen Krankschreibung, sondern eher am ersten Tag
  • Eine Besprechung zwischen Arbeitgeber und Detektei wird angesetzt und kann so stattfinden, dass andere Arbeitnehmer nichts davon bemerken. Dabei werden bisher vorliegende Anhaltspunkte und der Grund für den Verdacht benannt. Die Detektei erhebt bislang vorliegende Fakten.
  • In der Detektei findet eine Besprechung mit den Detektiven statt und der Einsatz wird geplant, Aufgaben ggf. aufgeteilt. Eine Strategie zur lückenlosen Überwachung wird gefunden und umgesetzt.
  • Mögliche Alternativbeschäftigungsorte werden gesondert überwacht, dies kann sein: anderer Arbeitgeber, eigener Hausbau, Fitnessstudio-Besuche
  • Während des gesamten Einsatzes und auch der Vorbesprechung ist DISKRETION das oberste Gebot, um weder dem Arbeitgeber noch der Detektei zu schaden. Die beste Überwachung ist immer die, die alles entdeckt, aber selbst nicht entdeckt wird. Dazu steht geeignetes Personal, Methoden und auch technisches Gerät zur Verfügung. Der Mitarbeiter erfährt während der Überwachung nicht, dass er überwacht wird.
  • Während des Einsatzes werden gerichtsfeste Beweise erhoben, z.B. in Form von Fotos, Videos, aber ggf. auch Zeugenbefragungen. Das Vorgehen wird mit dem Arbeitgeber vorher abgestimmt. Bei der Erlangung von Beweisen steht immer im Vordergrund, dass nicht nur ein Beleg für eine Straftat (Lohnfortzahlungsbetrug) gesucht und dokumentiert wird, sondern dieser auch vor Gericht verwendet werden darf. Die Detektei-Mitarbeiter sind entsprechend geschult, sodass dort keine handwerklichen Fehler entstehen können.

Die Einsätze einer Detektei erfolgen gesetzeskonform, seriös und mit hoher Qualität. Nur so ist gewährleistet, dass Beweise vor Gericht nicht „auseinandergenommen“ werden können.

Frische Luft allein ist keine Straftat

Arbeitnehmer, die wegen angeblicher Arbeitsunfähigkeit der Arbeit fern bleiben, unterliegen keinem Verbot, dass ihnen den Ausgang an der frischen Luft verbietet. Sie dürfen nach ständiger Rechtsprechung sowohl spazieren gehen, den Hund ausführen und auch einkaufen. Allerdings alles in Maßen: Wer seinen Wocheneinkauf mit vielen schweren Kisten und einen anschließenden Baumarktbesuch in der Arbeitsunfähigkeit erledigt, muss sich ebenso fragen lassen, ob das der Gesundheit förderlich ist, wie derjenige, der an einem Marathonlauf teilnimmt.

Bei schweren körperlichen Arbeiten in seiner Freizeit gefährdet der Mitarbeiter regelmäßig seine Gesundung, was er mit Rücksicht auf den Arbeitgeber während der Arbeitsunfähigkeit nicht darf.
Als geschulte Detektei wisse die eingesetzten Detektiv ganz genau, was unkritisch ist und welches Verhalten des Arbeitnehmers rechtlich angreifbar ist. Auch wenn keine Verpflichtung zum Betthüten oder Zuhause-Bleiben für einen arbeitsunfähigen Arbeitnehmer besteht, so darf er dennoch nicht seine zeitnahe Gesundung gefährden und schon gar nicht gleichartige Tätigkeiten wie beim eigentlichen Arbeitgeber woanders ausführen.
Der Dachdecker, der in seiner Arbeitsunfähigkeit woanders Dächer deckt, macht sich nicht nur verdächtig, sondern ist praktisch schon des Lohnfortzahlungsbetrugs überführt.

Attest ohne Arztbesuch – die Detektei kann es aufdecken

Manche Atteste erfüllen auch schon den Tatbestand des Ausstellens falscher Gesundheitszeugnisse, z.B., wenn der Patient gar nicht körperlich beim Arzt vorstellig geworden ist, sondern das Attest ohne vorherige Untersuchung ausgestellt wurde. Der Arzt hat so gar nicht die Gelegenheit gehabt, den Patienten zu untersuchen, um eine fundierte Diagnose zu erstellen. Häufig sind solche Ärzte schon aus der Schulzeit bekannt. Werden solche Atteste bei Behörden oder Versicherungen vorgelegt, ist der Straftatbestand spätestens dann erfüllt und kann sogar mit Freiheitsstrafe belegt werden.

Die Beweislage ist dafür nicht immer einfach, bei wiederholtem Fehlverhalten ist es für die Detektei oft aber möglich, ein solches Verhalten nachzuweisen. Dies kann auch mit Testbesuchen oder -anrufen beim Arzt erfolgen, die gerichtsfest dokumentiert werden – oder mit Befragungen von Patienten, die die Praxis verlassen. Laienermittlungen sollte man jedoch tunlichst unterlassen, um sich nicht selbst strafbar zu machen und womöglich Schadenersatzansprüchen des Arztes ausgesetzt zu sein.

Bei ordentlichen Beobachtungen und Ermittlungen gelingt aber immer wieder auch die Überführung von Ärzten, die es mit der Ehrlichkeit nicht ganz so genau nehmen und eher wirtschaftliche Interessen als medizinische Interessen verfolgen. So hat das Verwaltungsgericht Gießen (Az. 21 K 381/09) z.B. einen Arzt verurteilt, der Patienten wahrheitswidrig bescheinigte, alle 14 Tage in psychotherapeutischer Behandlung zu sein. Der Arzt wurde zu einer Geldbuße verurteilt.

Rückdatierte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen durch Ärzte

Manche Ärzte stellen auch rückdatierte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen aus, was sie eigentlich nicht sollen. Der Bundesmantelvertrag für Ärzte sieht dies explizit nicht vor. Verstöße gegen solche Regeln können als Beihilfe zum Betrug gewertet werden.

Durch Einschaltung einer Detektei können ggf. auch solche Verstöße und Zusammenhänge aufgedeckt werden.

Statt eigener Recherche lieber Detektei einschalten

Statt selbst auf eigene Faust zu recherchieren und dokumentieren, sollte man lieber eine Detektei einschalten und dieser die Beschaffung von Beweisen überlassen. Dies hat zwei Vorteile:

  1. Die Detektei weiß, welche datenschutzrechtlichen Vorschriften (z.B. nach §32 Bundesdatenschutzgesetz) regelmäßig eingehalten werden müssen und wie man eine Überwachung und Beweiserhebung rechtssicher und gerichtsverwertbar erstellt. Es droht nicht die Gefahr, dass das Gericht oder die Gegenseite etwaige Beweise in der Luft zerreißt oder als nicht verwertbar einstuft.
  2. Die Berichte, Fotos und Videos der Detektei gelten als unabhängiger Beweis von dritter Seite und wiegen vor Gericht in der Regel mehr, als wenn der Arbeitgeber selbst aussagt „habe ich gesehen“.

Wer also sichergehen will, dass seine Beweise und Dokumentationen wasserdicht vor Gericht sind, überlasst das Sammeln und Dokumentieren lieber einer professionellen Detektei, wenn es um Lohnfortzahlungsbetrug durch Arbeitnehmer geht.
Schlecht erhobene Beweise könnten sonst durch ein Beweisverwertungsverbot oder auch ein Sachvortragsverwertungsverbot belegt werden, was dann nach viel Mühe wie ein in sich zusammenfallendes Kartenhaus wirkt. Der lachende Dritte ist dann der Arbeitnehmer, von dem sie wissen, dass er sie betrügt, aber dies nicht beweisen können.

Die meisten Arbeitnehmer sind ja ehrlich und rechtschaffen. Wer aber unter einem betrügenden Arbeitnehmer leidet, will nicht vor Gericht auch noch in seine schadenfrohen, lachenden Augen schauen müssen. Daher bietet sich die Einschaltung einer in Lohnfortzahlungsbetrug erfahrenen Detektei förmlich an.

Jemand, der nicht betrügt, kann auch nicht überführt werden

Ein Mitarbeiter, der tatsächlich bei der Lohnfortzahlung nicht betrügt, kann natürlich auch durch eine Detektei nicht überführt werden. Überführt werden können nur Täter, die sich tatsächlich strafbar machen und vertragswidriges Verhalten an den Tag legen. Wer bei einer Erkältung in kurzer Hose im kalten Badesee schwimmen geht oder bei Bandscheibenvorfall Dächer deckt, muss sich auf eine fristlose Kündigung gefasst machen und kann von einer Detektei auch gut überführt werden.

Das bloße Ausführen eines Hundes oder Betreten eines Waschsalons während einer Arbeitsunfähigkeit ist hingegen kein Grund für die Annahme eines Lohnfortzahlungsbetrugs. Dies ist die Erfahrung, die ein Arbeitgeber macht, der aufgrund solchen Verhaltens seiner Mitarbeiterin glaubte, nachweisen zu können, dass diese betrüge. Diesen „Nachweis“ hat das Gericht nicht anerkannt, auch unter dem Wissen nicht, dass die Mitarbeiterin in einem Jahr mehrmals an immer unterschiedlichen Krankheiten gelitten hatte – vom Bandscheibenvorfall bis zur Bronchialerkrankung. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil aus 2015 (Az. 8 AZR 1007/13) festgestellt, dass Spazierengehen, einen Hund begrüßen und das Aufsuchen eines Waschsalons nicht als Beweis für Lohnfortzahlungsbetrug ausreichen. Der Arbeitgeber musste für den falschen Verdacht sogar noch Geld zahlen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts bestätigt allerdings nur die ohnehin bis dahin schon bestehende Rechtsprechung, dass Arbeitnehmer nicht zwanghaft im Bett bleiben müssen. Sie dürfen nur nicht während der Arbeitsunfähigkeit für andere Arbeiten und nicht die Gesundung gefährden. Ein Spaziergang an der frischen Luft ist häufig der Gesundung eher zuträglich.

Von Detektiven als Lohnfortzahlungsbetrug aufgedeckt

Tatsächlicher Lohnfortzahlungsbetrug kommt jedoch sehr häufig in Deutschland vor. Detektive haben u.a. aufgedeckt:

  • Den Arbeitnehmer, der als Hotelbeschäftigter vorgab krank zu sein, aber in der Gastwirtschaft eines Verwandten kellnerte
  • Den Dachdecker, der regelmäßig krank war, aber in der Zeit auf eigene Rechnung schwarz Dächer woanders deckte und dies sogar mit dem Firmen-VW-Bus
  •  Die Arbeitnehmerin, die im Urlaub erkrankt sein wollte, aber tatsächlich noch zu allerhand Freizeitaktivitäten unter Einsatz von Händen und Füßen in der Lage war, sich aber für einen Schreibtischjob nicht in der Lage sah
  • Den Arbeitnehmer, der sich regelmäßig arbeitsunfähig meldete, um nebenbei seine eigene Selbstständigkeit aufzubauen – unter Finanzierung durch die Lohnfortzahlung des Arbeitgebers. Bemerkenswerterweise im gleichen Metier wie sein Arbeitgeber, also als Konkurrent
  • Den Arbeitnehmer, der heimlich schwarz die offiziellen Angebote seines Arbeitgebers im handwerklichen Bereich mit Untergeboten versah und so schwarz seinem Arbeitgeber Aufträge abluchste, die er während der Zeiten der angeblichen Arbeitsunfähigkeit absolvierte
  • Den Arbeitnehmer, der die Zeit der angeblichen Arbeitsunfähigkeit mit einem Windsurf-Kursus füllte
  • Den Arbeitnehmer, der zu krank für das Büro sein wollte, aber auf der eigenen Hausbaustelle den Spaten und die Maurerkelle schwang
  • Den Arbeitnehmer, der seinen Kindern beim Auszug aus einer Wohnung die Wohnung neu anstrich und tapezierte, – während er arbeitsunfähig sein wollte.

Alle diese Fälle konnten durch Detektive gut belegt werden und führten zur fristlosen Kündigung des Arbeitnehmers, die dieser dann auch nicht mit Erfolg bestreiten konnte.

Wichtig für die gute Arbeit eines Detektivs ist die lückenlose Dokumentation, die gerichtsfest und rechtssicher erfolgen muss. Unter Einhaltung aller rechtlichen Vorschriften, aber unter Beachtung der Interessen des Arbeitgebers.

Was kostet ein Detektiv gegen Lohnfortzahlungsbetrug?

Will man gute Detektivarbeit leisten, um Lohnfortzahlungsbetrug aufzudecken, braucht man gute Detektive, die geschult sind. Häufig müssen mehrere Detektive und Fahrzeuge gleichzeitig eingesetzt werden, weil es ansonsten auffällt, wenn einem immer dasselbe Fahrzeug folgt.

Der Einsatz eines Detektivbüros kostet natürlich Geld. Im Rahmen einer Vorbesprechung wird der Kostenansatz besprochen und ggf. auch Pauschalen und/oder Höchstgrenzen vereinbart.

Gegenüberstellen muss man allerdings den Schaden, den ein Mitarbeiter beim Lohnfortzahlungsbetrug verursacht und die Kosten der Beweisführung. Im Regelfall ist der Schaden durch den betrügenden Mitarbeiter viel größer als die Kosten der Aufdeckung und Beweisführung.

Damit wird der Einsatz einer Detektei im Falle eines vermuteten Lohnfortzahlungsbetrugs auch ökonomisch sinnvoll, weil er den kostenträchtigen Betrug beendet.

Berücksichtigen muss man auch, dass Lohnfortzahlungsbetrug im Betrieb schnell Nachahmer findet und „ansteckend“ wirkt. Macht es einer, machen es bald viele und der Schaden für das Unternehmen wächst. Aus diesem Grund ist es sinnvoll, so früh wie möglich zu agieren und den Lohnfortzahlungsbetrug zu bekämpfen.

Ein abschreckendes Beispiel einer sofortigen Entlassung nach Einsatz einer Detektei führt im Regelfall dazu, dass für einige Zeit so schnell kein zweiter Mitarbeiter einen solchen Versuch wagt.
Überdies kann man im Regelfall die Kosten der Detektei dem betrügenden Mitarbeiter auferlegen, wie mehrere Gerichte geurteilt haben. Der betrügende Mitarbeiter hat mit seinem Betrug selbst willentlich und wissentlich die Ursache für den Einsatz der Detektei gelegt. Von daher muss er auch den Schaden (die Detektivkosten) tragen.

Krankschreibungsbetrug ist meist doppelter Betrug

Der Lohnfortzahlungsbetrug durch falsche Krankschreibungen ist meist gleich doppelter Betrug: Der Arbeitnehmer entzieht seinem Arbeitgeber die Arbeitskraft, die er bezahlt, aber keine Leistung bekommt und gleichzeitig arbeitet der Arbeitnehmer für die Konkurrenz oder als Konkurrenz gegen das Arbeitgeberunternehmen. So schaden ein Lohnfortzahlungsbetrüger seinem Arbeitgeber gleich in doppelter Hinsicht und steckt andere Arbeitnehmer im Betrieb noch an, die sich ebenfalls großzügig krank melden, weil sie es ansonsten als ungerecht empfinden, dass bei dem Kollegen häufige Krankmeldungen toleriert werden, sie selber aber nie krank feiern.
Ein Grund mehr, bei dem Verdacht auf Lohnfortzahlungsbetrug zügig eine Detektei einzuschalten.

Was sind Gründe für Lohnfortzahlungsbetrug?

In verschiedenen Befragungen der letzten Jahre wurden immer wieder Gründe für das „Blaumachen“ abgefragt. Dabei werden immer wieder ähnliche Angaben gemacht:

  • Ein Großteil der Befragten gab an, dass es die Kollegen „ja auch so machen“.
  • Weil man eine Krankschreibung erst ab dem dritten Tag brauche, betrachte man es als sein gutes Recht, auch mal 1-2 Tage „blau zu machen“.
  • Besonders häufig sind junge Leute zwischen 18 und 34 arbeitsunfähig, gerne nach Wochenenden, an denen eine Party anstand
  • Blau machen ist besonders beliebt bei den unteren Lohngruppen, die sich ungerecht bezahlt fühlen, z.B. unter Leiharbeitern, Auszubildenden und Praktikanten
  • Einige Mitarbeiter, die hart arbeiten und viele Überstunden machen, sehen das „Blaumachen“ nicht als Lohnfortzahlungsbetrug, sondern als Notwehr, um die eigene Gesundheit zu erhalten
  • Mitarbeiter sehen das „Blaumachen“ als selbstgewählten Ausgleich für unbezahlte Überstunden

Die Maßnahme eines Arbeitgebers, bereits ab dem ersten Krankheitstag ein ärztliches Attest zu verlangen, muss nicht immer zum gewünschten Erfolg von weniger Krankheitstagen führen. In einigen Betrieben, in denen das getestet worden ist, trat der umgekehrte Erfolg ein: Die Mitarbeiter fehlten durchschnittlich länger. Der Grund ist: Statt bei Magenunwohlsein einen Tag ohne Attest zuhause zu bleiben, gingen die Mitarbeiter dann zum Arzt, der sie – um richtig gesund zu werden – für fünf Tage krankschrieb. Bevor man als Arbeitgeber für den gesamten Betrieb eine sofortige Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ab dem ersten Tag einführt, sollte man sich dies also gründlich überlegen.